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Nuovo codice degli appalti: le novità in breve

Introduzione

Il decreto legislativo n. 36 del 2023, in attuazione della legge delega n. 78 del 2022 del dicembre scorso, è entrato in vigore lo scorso 1 aprile e si appresta ad acquisire piena operatività dall’1 luglio di quest’anno: si tratta di una delle riforme richieste dalla Commissione Europea per adeguare la normativa italiana ai princìpi dell’UE e consentire l’attuazione del PNRR.nLa precedente normativa in materia avrà effetto fino al 30 giugno 2023 e si applicherà ai bandi pubblicati fino a quella data, mentre le nuove regole saranno valide solo per i bandi pubblicati dall’1 luglio 2023.nDi seguito una breve sintesi delle principali novità introdotte dal dlgs. 36/2023. Ricordiamo anzitutto che questo intervento si distingue per un carattere più organico e sistematico delle precedenti normative in materia di appalti pubblici, formulando due princìpi di fondo:

Principio del risultato: inteso come l’interesse pubblico alla tempestività nell’aggiudicazione e nell’esecuzione del bando, nel rispetto dei principi di trasparenza, legalità e concorrenza

Principio della fiducia: a tutela della pubblica fiducia nella correttezza della condotta degli attori pubblici (P.A. e relativi funzionari) e privati (operatori economici in gara e affidatari) coinvolti.

In generale, lo spirito della riforma sembra fortemente innovativo e mirato a rispettare i princìpi UE e a estendere la disciplina anche alle nuove tecnologie (compresa l’intelligenza artificiale e le procedure automatizzate nelle gare, come vedremo) e al rapporto di queste con le vicende della contrattazione pubblica. In realtà, senza nulla togliere alle novità positive che stiamo per trattare, il testo sembra carente di precise disposizioni tecnico-operative per alcuni degli ambiti interessati, rinviando a fonti esterne e ad appositi programmi di formazione del personale della P.A. – così configurando ulteriori oneri per la stessa.

Digitalizzazione e processi automatizzati

nCome appena accennato, la transizione digitale (che costituisce una delle voci di spesa più importanti tra le 6 missioni in cui l’Italia ha strutturato il PNRR) interesserà ora anche gli appalti pubblici, con la creazione dell’Ecosistema Nazionale di Approvvigionamento Digitale. Questa piattaforma avrà accesso ai dati contenuti in altre due piattaforme introdotte con la riforma in oggetto: la banca dati nazionale dei contratti pubblici e il fascicolo virtuale dell’operatore economico (questo reso operativo dall’ANAC e contenente informazioni sugli operatori economici partecipanti alle gare). Nel rispetto del principio di trasparenza, si offre la possibilità a tutti i cittadini di prendere visione della documentazione relativa alla gara tramite accesso civico generalizzato.

Appalto integrato

nVengono aboliti i divieti della normativa precedente in tema di appalto integrato: il contratto potrà ora riguardare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori concordati, previa approvazione di un progetto di fattibilità tecnico-economica. Si tratta di una disposizione dal chiaro intento agevolativo; in ogni caso, resta fermo il divieto di appalto integrato per le opere di manutenzione ordinaria.

Contratti sotto soglia UE

nLe procedure per affidamento diretto e procedure negoziate europee introdotte nel decreto semplificazioni (dl 76/2020) vengono confermate e stabilizzate anche nel nuovo codice degli appalti. Le nuove soglie di importi per l’affidamento diretto (ossia senza gara) di opere, anche senza previa consultazione di più operatori economici, arrivano ora fino a €150.000 per i lavori e €140.000 in servizi e forniture. Per i lavori sopra queste soglie ma inferiori al milione di euro è di nuovo possibile la procedura negoziata senza bando, ma è richiesta la consultazione con almeno cinque operatori economici del settore.nPer i contratti di importo superiore al milione ma ancora inferiore alla soglia prevista dalla UE è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici ove esistenti.nRestano esclusi da questa novità legislativa i contratti con interesse transfrontaliero certo (ossia che interessano attività economiche di almeno due Paesi UE), per i quali si applicano le procedure sopra soglia ordinarie. A tutela della concorrenza, inoltre, viene introdotto un principio di rotazione degli affidatari che preclude alla stazione appaltante l’affidamento diretto dell’appalto al contraente uscente (vale a dire del vincitore della precedente gara), evitando che singoli operatori economici riescano ad aggiudicarsi più appalti consecutivi. La rotazione vale solo per gli appalti dello stesso settore merceologico.nNel complesso, l’intento di queste novità è di semplificazione dei contratti sotto soglia favorendo una casistica più ampia di affidamenti diretti e le procedure senza bando, nel rispetto delle tutele del mercato e della concorrenza poste dai princìpi dell’ordinamento europeo – ricordiamo che il progetto di integrazione europea che oggi conosciamo come UE è iniziato dall’integrazione dei mercati europei.

Subappalto a cascata

Al fine di adeguare la normativa italiana a quella europea, il nuovo codice introduce il subappalto “a cascata”, che permette al subappaltatore di subappaltare a sua volta una parte dell’opera a un’impresa in sub-affidamento. I subappaltatori saranno responsabili in solido col contraente principale nei confronti della stazione appaltante.nLa possibilità di subappalto a cascata è la regola, ma resta fermo il potere discrezionale delle amministrazioni di disciplinare o limitare la sua applicabilità con provvedimenti motivati.n

Concessioni

Qui la novità riguarda i concessionari scelti senza gara: questi avranno l’obbligo di subappaltare a terzi una parte compresa tra il 50% e il 60% dell’opera complessiva. Di nuovo, si tratta di una norma mirata a coinvolgere più operatori economici nelle procedure e favorire la concorrenza evitando l’accentramento di grandi appalti in carico ad un solo concessionario. Restano esclusi i settori speciali (gas, luce, trasporti ecc).n

Dissenso costruttivo

Nei procedimenti che coinvolgono una pluralità di soggetti riuniti in Conferenza dei Servizi, il dissenso costruttivo intende inibire il potere di veto dei singoli enti sulla procedura: il dissenso espresso da un ente dovrà ora essere motivato e corredato da una soluzione alternativa.nCon questa previsione si vogliono evitare atteggiamenti ostruzionistici durante le procedure d’appalto e ridurre il rischio di slittamenti delle procedure di approvazione del progetto (quindi di “paralisi” dell’iter).n

Responsabile Unico del Procedimento (RUP)

nFigura già presente nella precedente normativa, viene riconfermato sotto lo stesso acronimo con funzioni ora estese all’intera attività di implementazione del progetto (programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione). Il RUP può comunque avvalersi del supporto di collaboratori in ogni fase e di una struttura preposta all’assistenza e istituita dall’appaltatore; questi può investire fino all’1% dell’importo di base della gara in attività di assistenza al RUP.

Revisione obbligatoria dei prezzin

Altra novità riguarda la revisione dei prezzi: col nuovo codice sarà obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione che operano automaticamente a fronte di variazioni dei costi dell’opera superiori al 5% dell’importo complessivo. Dette clausole permetteranno all’appaltatore di ricevere dalla P.A. una compensazione pari all’80% dell’aumento del prezzo rilevato.

Fase di esecuzionen

Due sono le introduzioni normative rilevanti anche riguardo la fase di esecuzione dell’appalto.nLa prima è la possibilità per l’appaltatore, durante l’esecuzione e prima della conclusione dei lavori, di sostituire la cauzione o la garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento del lavoro. La seconda riguarda l’ipotesi di liquidazione giudiziale dell’appaltatore dopo l’aggiudicazione: invece di decadere automaticamente, il contratto di appalto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa previa autorizzazione del giudice. Questa norma garantisce certezza e continuità del rapporto contrattuale non costringendo la P.A. a indire un nuovo bando.

Responsabilità e giurisdizione

Il principio della fiducia richiamato all’inizio di questo articolo punta soprattutto a scardinare una tendenza affermatasi da tempo nella P.A., quella a ritenere vietata ogni operazione non consentita espressamente dal codice. Al contrario, il nuovo codice degli appalti stabilisce che non costituisce colpa grave, ai fini della responsabilità amministrativa, la violazione o l’omissione determinata dall’osservanza di indirizzi giurisprudenziali prevalenti o pareri delle autorità competenti. Costituisce colpa grave, invecen“enpreventive normalmente richieste nell’attività amministrativa”. Una più chiara delimitazione dell’area dell’illecito consentirà ai funzionari pubblici di muoversi con più certezza ed esercitare al meglio la propria discrezionalità entro i margini consentiti dalla legge.nL’art. 98 del nuovo codice ridefinisce anche gli estremi dell’illecito professionale, che ora per alcuni reati si potrà configurare solo in seguito a condanna definitiva, condanna in primo grado o misure cautelari. Anche i presupposti per l’esclusione di un operatore economico dovuta a grave illecito professionale vengono esplicitati con più precisione.nCambiano anche alcune norme sulla giurisdizione:n- il giudice amministrativo ora conosce anche delle azioni di rivalsa o di risarcimento presentate dallanstazione appaltante contro l’operatore economico che abbia contribuito a determinare un risultato di garanillecito mediante una condotta illecita;n- l’arbitrato è ora applicabile anche alle controversie sui contratti di appalto degli operatori di cui sopra.nsclusivamente la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palesenviolazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni

Il ruolo dell’ANAC

nViene rafforzato anche il ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), finora molto attenta nell’emanazione di linee guida in materia di appalti (che sono notoriamente molto vulnerabili a tentativi di corruzione). Ora le funzioni di vigilanza e sanzionatorie dell’Autorità sono rafforzate e questa deve istituire anche un sistema digitale di monitoraggio e valutazione (rating) degli operatori economici di ogni settore.nConclusioninNon resta che attendere il 1° luglio prossimo per l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti.nPer valutarne gli effetti sul mercato e sull’amministrazione delle opere pubbliche, però, dovremo aspettare ancora di più; nel frattempo è sicuramente opportuno studiarlo con più anticipo possibile, se si è interessati a partecipare a future procedure di appalto indette dalla P.A.nGli aspetti legali si possono affrontare con l’aiuto di studi legali specializzati nei vari settori – quale quello dell’energia e della sostenibilità, destinate a giocare un ruolo pesantissimo nel PNRR e quindi anche nelle prossime opere pubbliche che verranno affidate dalle nostre amministrazioni.